lunes, 17 de agosto de 2015

Delitos contra el orden económico







REFLEXIONES  SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN
ECONÓMICO EN EL ANTEPROYECTO Y EN CODIGO PENAL DE 2007

Ricardo Alberto Him
Profesor Agregado de Derecho Penal




 Ártículo presentado julio 30 de 2015
Aprobado  30 de agosto de 2015
 





Resumen:
El presente artículo hace un análisis comparativo del Título relacionado con los delitos contra el Orden Económico que fue propuesto por la Comisión Codificadora en el Anteproyecto del Código Penal y el contenido final del Título VII del Libro Segundo del Código Penal del 2007. Se hacen además algunas consideraciones en torno a la política criminal seguida por la Comisión Codificadora en la elaboración de este Título en el Anteproyecto, y se examinan aspectos relevantes de los tipos penales que forman parte de este Título en el Código Penal de 2007.
Palabras claves: Código Penal, política criminal, delitos, delitos socioeconómicos.
Abstract
This article makes a comparative analysis of the Title relating to offenses against the economic order which was proposed by the Code Commission in the Draft Penal Code and the final content of Title VII of Book Two of the Penal Code of 2007
Some considerations are also made ​​about the criminal policy of the Code Commission in the preparation of this Title in the Draft , and relevant aspects of the criminal offenses that are part of this title in the Penal Code of 2007 are examined.

Keywords: Criminal Code, criminal policy, socioeconomic crimes, criminal offenses
 

Sumario: 1. Introducción 2. Observaciones sobre los delitos contra el  orden socioeconómico desde la  perspectiva del Anteproyecto de Código Penal y su regulación actual en el Código Penal del 2007. 3. Conclusiones
1. Introducción
Este nuevo Título incluido en el Código Penal de 2007 ha pretendido, en nuestra opinión, agrupar en una sola sección, diversas figuras delictivas atentatorias del orden socioeconómico del país que se encontraban dispersas en diferentes Títulos del hoy derogado Código Penal de 1982 y en leyes penales especiales. Además de ello, se ha pretendido regular penalmente nuevas formas de delincuencia que no estaban contempladas en el texto ya derogado.
Se ha realizado, por una parte, la tipificación de nuevas conductas delictivas, como por ejemplo, los delitos contra la Libre Competencia y los Derechos de los Consumidores y Usuarios, y los delitos contra los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas y sus Conocimientos Tradicionales; por el otro lado, el traslado de tipos penales ya contemplados en nuestra legislación a este nuevo Título, como lo es el caso de los delitos de Retención Indebida de Cuotas, antes denominados delitos de Retención Indebida y Evasión del Pago de Cuotas a la Caja de Seguro Social, que se encontraban ubicados entre los delitos contra el Patrimonio, los delitos de expedición de cheques sin suficiente provisión de fondos (ahora denominado delitos cometidos con cheque) y las figuras delictivas relacionadas con las Tarjetas de Crédito o Débito, que se ubicaban en el Código Penal derogado dentro del Título relativo a los delitos contra la Fe Pública, y,  por último, el traslado de la regulación penal existente con relación a los delitos contra los Derechos Ajenos, específicamente los delitos contra la Propiedad Intelectual,que se encontraban regulados en leyes especiales, fueron incorporados al nuevo código punitivo.
Es necesario destacar que la propuesta inicial realizada por la Comisión Codificadora del Código Penal contemplaba también incorpora al nuevo código otras regulaciones penales contenidas en leyes especiales, por ejemplo, las normas penales de naturaleza fiscal, con la idea unificar la legislación penal sustantiva en un solo cuerpo legal de manera que la misma no se encontrara dispersa en el ordenamiento jurídico vigente, pero que finalmente fue rechazada dicha propuesta manteniendo los delitos fiscales fuera del ámbito de regulación del Código Penal.
El anteproyecto presentado por la Comisión Codificadora proponía además tipificar los denominados delitos societarios y los delitos relativos a los derechos laborales, pero finalmente la Asamblea Nacional decidió no incluir en el nuevo código punitivo estas nuevas conductas delictivas propuestas.
Esto es, a grandes rasgos, la propuesta del contenido de este nuevo Título, y sin el propósito de entrar a realizar un análisis dogmático jurídico de cada una de las figuras delictivas contenidas en el mismo, dejamos plasmadas a continuación una serie de observaciones e interrogantes que nos surgieron en su momento al analizar el contenido el Título VII del nuevo Código Penal.
2. Observaciones sobre los delitos contra el  orden socioeconómico desde la  perspectiva del Anteproyecto de Código Penal y su regulación actual en el Código Penal del 2007.
Cuando examinamos por primera vez el Anteproyecto del Código Penal la primera preocupación que sentimos fue el hecho de que la criminalización de nuevas conductas delictivas, específicamente las relacionadas con el orden socioeconómico, representaría un aumento significativo de competencia material y, por tanto, de trabajo que debían desarrollar los tribunales de justicia en materia penal.
En momentos en que se hablaba de una sobrecarga de procesos que se ventilan en el ramo penal de la administración de Justicia, como una de las causas de la mora judicial, nos preguntábamos si este incremento en el catálogo de figuras delictivas que debería enfrentar la justicia penal iría aparejada de un aumento efectivo de despachos y funcionarios judiciales, de manera que el sistema pudiese absorber toda la nueva carga de trabajo que esto significaba sin que sufriera un verdadero colapso( MUÑOZ POPE,2003:71-83).
Felizmente a nuestro juicio, el legislador no incluyó en la versión final de este Título a los delitos societarios, pues consideramos que en nuestro contexto socioeconómico, los mismos criminalizan comportamientos que si bien son próximos al derecho penal, no pertenecen al radio de acción del mismo; en razón de ello, la incorporación de estas nuevas figuras penales al código punitivo posiblemente se hubiera convertido en una interminable fuente de querellas y denuncias criminales entre accionistas, que ante cualquier diferencia en el manejo o administración de sociedades comerciales, hubiesen instrumentalizado la justicia penal en procura de solventar sus diferencias, aunque la solución a este tipo de conflictos y desavenencias lo constituyan los tribunales civiles o mercantiles.

De igual manera la versión final del Código Penal de 2007 no incluyó un nuevo tipo penal propuesto en el anteproyecto y que se encontraba contenido en el Capítulo relativo a los delitos contra los Derechos Laborales, que consistía fundamentalmente en impedir o limitar la libertad sindical de un trabajador o del derecho a participar en una huelga. A este respecto queremos reiterar nuestro criterio de que estas conductas se regulan de una manera más efectiva desde un ámbito diferente al de la justicia penal, y que en este caso sería la esfera administrativa laboral, en la que pudiese imponerse ejemplares sanciones pecuniarias a quien incurriese en ese tipo de comportamientos.

Somos del criterio de que la propuesta de incluir estos dos nuevos capítulos en el nuevo Código Penal respondía más a un proceso de reproducción de normas penales establecidas en otras legislaciones que al contexto y a la realidad política, social y económica de nuestro país, de ahí que en su momento, en varios foros de debate y ante la Asamblea Legislativa cuestionamos si realmente estos nuevos tipos penales respondían o no a alguna necesidad  de protección jurídica en nuestro medio.

A nuestro juicio, la Comisión Codificadora desarrolló un proceso de hipertrofia legislativa penal, en la que, contrario a las funciones del derecho penal moderno, se acudió al ordenamiento punitivo como “prima ratio”, cuando por definición y conceptualmente hablando debería ser éste el último recurso legal utilizado por el Estado para mantener la conveniencia social (GILL SUAZO,. 2012:31).

Como nota curiosa queremos destacar que en el Capítulo relativo a los delitos contra los Derechos Laborales del Anteproyecto se había incluido la retención indebida de las cuotas obrero-patronales, pero la redacción del contenido del artículo 188 de anteproyecto no fue muy afortunada, puesto que establecía que si la retención de cualquiera deducción hecha al trabajador para cubrir sus compromisos u obligaciones se realizaba por 2 o más meses ,la misma era considerada una apropiación indebida. Si ello era así, entonces por qué no ubicarla dentro de los delitos contra el patrimonio como una de las conductas típicas dentro del tipo penal respectivo? No nos explicamos las razones por las cuales si esta conducta se definía como una apropiación indebida, por qué la ubicaron en otro Título del Código, y no en el Título relativo a los delitos contra el Patrimonio.

Por otra parte, desde una perspectiva criminológica, este incremento de tipos penales o conductas delictivas que propuso la Comisión Codificadora, se realizó a contrario sensu de la orientación político criminal contemporánea y al principio de intervención mínima del derecho penal, pues consideró como un  método más efectivo para combatir a la delincuencia, el criminalizar un mayor número de conductas en lugar de descriminalizar comportamientos, dejando de considerar con ello, la búsqueda de otras alternativas a la justicia penal formal para la solución de conflictos surgidos por la trasgresión de la ley penal (ARANGO DURLING, 2014: 68-69).

Tal es el caso de los delitos de expedición de cheques sin suficiente provisión de fondo, tipo delictivo que desde hace varios años se ha señalado que debe ser excluido de la esfera penal y trasladados al ámbito civil debido a diversas razones de política criminal y de procedimiento, pues en la mayoría de las ocasiones lo que se pretende a través de las denuncias por estos casos es el cobro de deudas civiles por medio del instrumento intimidatorio que constituye el proceso penal, sobrecargando de trabajo con ello a la justicia penal.

De igual manera consideramos hoy día que el Código Penal de 2007 estableció una regulación penal poca efectiva con relación a los delitos contra los Derechos del Consumidor, contra la seguridad económica, contra la propiedad intelectual y algunos contra los derechos de la propiedad industria, pues al examinar la mayoría de los tipos penales finalmente plasmados endicho texto legal, podemos percatarnos de que la comisión de estas conductas delictivas acarrean una pena mínima menor de 3 años de prisión, por lo que dicha sanción penal podría ser suspendida condicionalmente de conformidad con los establecido por el artículo 98 del código punitivo vigente; esto nos lleva a la conclusión de que la criminalización de estos comportamientos posiblemente no representan una verdadera intimidación o motivación de conducta al individuo ya que si las ganancias generadas por la infracción a dichas normas penales puede producir una enorme cantidad de beneficios materiales, muchos estarían en la disposición de infringirlos si al final se puede obtener una suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión.

Por otra parte, consideramos más efectiva la regulación administrativa de estas conductas, de forma que pueda imponerse sanciones pecuniarias ejemplares a quienes transgredan las normas legales creadas para la protección de dichos derechos. Así por ejemplo, si quien en sus ofertas o publicidad de productos o servicios incluye informaciones falsas o manifieste características y ventajas inciertas de los productos o servicios publicitados (art. 240 del código penal vigente) recibe, vía administrativa, una multa 3 o 4 veces mayor a la ganancia obtenida o a la que pudo ser alcanzada con la realización de tal comportamiento, consideramos que habría una mayor posibilidad de que dicho sujeto se abstenga de realizar dicho comportamiento. Creemos que esto sería más efectivo para evitar la violación de los derechos de los consumidores y usuarios que la criminalización de estas conductas.

Tal y como señalamos en párrafos anteriores felizmente se excluyó del nuevo código penal los denominados los delitos contra la Hacienda Pública, también conocidos como delitos fiscales, pues la forma como fueron propuestos en el anteproyecto era muy deficiente y hacía surgir muchas dudas con relación a la forma de proceder ante tales conductas ilícitas.

Sobre el particular la propuesta original establecía que se requería que la defraudación fiscal oscilase entre 20,000y 100.000 balboas para que pudiese sancionarse penalmente al infractor. Sin embargo, no se establecía nada con relación a los que defraudaban el fisco por una suma menor a la antes señalada. Esta situación nos llevaba al siguiente cuestionamiento: se requería de un proceso de naturaleza fiscal para determinar el monto de la defraudación para entonces acudir a la vía penal, constituyéndose por ende el pronunciamiento de la autoridad fiscal en un requisito de procesabilidad en estos casos?

En este Capítulo del Anteproyecto también se criminalizaba la conducta de no declarar deliberadamente un segundo ingreso económico, pero dicho comportamiento era atípico en aquellos casos en que el monto de impuesto sobre la renta a pagar no sobrepasaba los 20,000 balboas. Considero que dicha situación constituía la gran mayoría de los casos, y que a nuestro juicio se creaba una desigualdad en el tratamiento de las personas ante la ley penal; si recibías y no declarabas un segundo ingreso mayor de 20,000 balboas eras sujeto de persecución penal, pero si recibías y no declarabas un ingreso menor de dicha cifra, entonces tu comportamiento era atípico y por tanto exento de responsabilidad penal.

Con respecto a la regulación penal vigente del delito de quiebra, es importante destacar que la misma no sufrió grandes modificaciones y se mantuvo como una norma penal en blanco, tal y como se encontraba regulada en los artículos 386 y 387 del Código Penal de 1982, que nos remitían al Código de Comercio para determinar los casos en que una quiebra podía ser considerada dolosa o culposa; esto a pesar de que la comisión codificadora  propuso la modificación de dicho delito a un tipo penal abierto, en el que el supuesto de hecho de la norma debía ser integrado por el Juez, quien de acuerdo a lo señalado por losartículos 190 y 191 del anteproyecto, le correspondía determinar las conductas típicas idóneas para configurar la quiebra fraudulentas o culposa de una empresa, lo que a nuestro juicio menoscababa los fundamentales principios de legalidad y de seguridad jurídica, pues en estos casos el Juez se convierte en un creador de la ley penal al determinar cuáles son las conductas típicas idóneas para que se configure el tipo penal respectivo. (Sobre la temática de la ley penal en blanco y su relación con el principio de legalidad Ver: https://iusinvocatio.wordpress.com/2010/12/28/ley-penal-en-blanco)

En nuestro ordenamiento jurídico las normas penales en blanco, como las que tipifican el delito de quiebra son plenamente constitucionales, ya el pleno de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de 2 de enero de 1997 ha señalado que las mismas no son inconstitucionales si los supuestos de hecho de la norma se encuentran taxativamente establecidos en ordenamiento jurídico no penales, por lo que la actual regulación del delito de quiebra es totalmente legal; sin embargo, los tipos penales abiertos pueden constituir una violación al principio de legalidad contenido en nuestra Constitución Política, y por ende, ser declarados inconstitucionales.

El Título IV del anteproyecto, relativo a los delitos Socioeconómicos, en su Capítulo VII recogía 2 figuras penales a las que se les denominó “Fraude en el Comercio” y “Revelación de Secretos Empresariales”.

El primero de estos tipos penales era de nueva factura y consistía en el apoderamiento de datos, soporte informático, procedimiento, fórmula o informe de la empresa, con el fin de descubrir inventos o secretos de la misma. Se trataba de un delito que vulneraba la seguridad y estabilidad de una empresa, que podía verse afectada al no poseer de manera exclusiva el conocimiento de determinados datos o secretos de gran importancia para la actividad comercial o industrial que desarrollaba.

La versión final del Código Penal no solo ubicó a esta figura penal en Capítulo aparte (Capitulo X del Título VII del Libro Segundo del Código Penal de 2007), sino que incluyó además un elemento importante en este tipo penal: el perjuicio, ya que de conformidad con la regulación actual, esta conducta solo generará responsabilidad penal en aquellos casos en que el apoderamiento de datos, información, etc., cause un perjuicio al agente económico cuyos datos fueron indebidamente apropiados. En otras palabras si se da el apoderamiento de información o soporte informático de una empresa pero el mismo no produce un perjuicio, la conducta no podrá ser sancionada penalmente.

Por otro lado, la norma actual eliminó, desde la perspectiva del tipo penal subjetivo, la presencia de un dolo de carácter específico, pues originalmente la Comisión Codificadora había establecido que esta conducta requería, para su debida configuración, que el apoderamiento de estos datos se diera con el fin de descubrir los secretos de la empresa.

La norma vigente relativa al delito de Revelación de Secretos Empresariales contempla además una agravante específica para el mismo en razón de la calidad del sujeto activo ya que se estima más reprochable, y por ende, la pena se aumenta, si el autor de este ilícito se apodera de los secretos de la empresa como servidor público, como trabajador de la empresa o en virtud de la prestación de servicios profesionales.

El otro tipo penal que estaba contenido en el antes referido Título IV del Anteproyecto, en su Capítulo VII, que se relacionaba con la divulgación de informaciones falsas o alteradas sobre un competidor o la utilización de cualquier método fraudulento para desviar en favor propio o de un tercero la clientela ajena, si bien había sido cambiada su denominación a Fraude en el Comercio, no era más que un delito que ya se encontraba contemplado en el Código Penal de 1982 bajo la rúbrica de “Competencia Desleal”.

Es importante destacar que, a diferencia de la regulación pasada, en la que se exigía un ánimo de lucro para configurar esta figura delictiva, el tipo penal de “Competencia Desleal” hoy vigente, elimina tal exigencia, de manera que la divulgación de noticias falsas o alteradas sobre el competidor puede realizarse con cualquier tipo de intención (Ej: venganza, animosidad personal, etc.), pero agregó, al igual que en delito de Revelación de Secretos Empresariales, la presencia del perjuicio para que la ejecución de esta conducta genere responsabilidad penal.

Con relación a los delitos de Blanqueo de Capitales y a los Delitos Financieros es necesario señalar que los mismos ya habían sido incluidos en el Título relativo a los Delitos contra la Economía Nacional del Código Penal de 1982. En el primero de los casos, las conductas delictivas relacionadas con el blanqueo de capitales que originalmente se encontraban en el Título relativo a los delitos contra la Seguridad Colectiva, habían sido incorporadas al referido Título por medio del artículo 3 de la ley 41 de 2000 (Gaceta Oficial No. 24,152-A de 3 de Enero de 2000). Por su parte, los Delitos Financieros fueron incluidos en el Título XII del Código Penal derogado mediante el artículo 1 de la ley 45 de 2003 (Gaceta Oficial No. 24,818de 9 de Junio de 2003).

El particular también podemos señalar que el Código Penal de 2007 no varió de manera significativa la regulación de estos delitos, pues los tipos penales de blanqueo de capitales y delitos financieros contenidos en el nuevo código son casi una reproducción exacta de los que se encontraban en el código punitivo derogado. A nuestro juicio, ello es el resultado del alto grado de especialización en la descripción típica de estas conductas que hacía inviable cualquier modificación importante a las mismas.

3. Conclusiones
Para finalizar estas breves reflexiones en torno a los delitos contra el Orden Económico en el Anteproyecto y el Código Penal de 2007 creemos que curiosamente la Comisión Codificadora optó, en la redacción del anteproyecto y la Asamblea Nacional en la aprobación del nuevo Código Penal, por no criminalizar la conducta de “Utilización de Información Privilegiada en el Mercado de Valores”, conocida en otras legislaciones como el delito de “INSIDER TRADING”, y que debido a su relevancia con relación a la delincuencia socioeconómica debió haber recibido en nuestra opinión, algún tipo de consideración.

En países que cuentan con un centro financiero internacional, como la República de Panamá, este tipo penal ha sido introducido en los códigos penales de dichos países con la finalidad de proteger la transparencia del mercado bursátil y a los inversores, sancionando penalmente a quien utiliza valiosa información obtenida en razón del ejercicio de sus funciones o de su cargo, para realizar transacciones en la bolsa de valores, y obtener ganancias económicas en detrimento  de otras personas que carecen de dicha información para la toma de decisiones de carácter financiero.

Las discusiones en torno a la criminalización o no de esta conducta en nuestra sociedad tienen en la actualidad gran vigencia a la luz del escándalo financiero de “FINANCIAL PACIFIC”, y en el cual se acusa a diferentes personas de utilizar información privilegiada en la adquisición y posterior venta de acciones de una compañía transnacional dedicada a la industria minera y que generaron varios millones de dólares en ganancias a los beneficiados con dicha información.

          A fin de proteger el desarrollo del mercado financiero nacional e internacional y la bolsa de valores de Panamá, creemos conveniente examinar la necesidad o no de incluir dentro de una futura legislación penal esta clase de comportamiento.
NOTAS

ARANGO DURLING, Virginia. Derecho Penal. Parte General. Introducción. Teoría Jurídica del Delito. Ediciones Panamá Viejo. 2014.
MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Cuestiones sobre el Proceso Penal II. 1ra. Edición. Ediciones Panamá Viejo. 2003.
GILL SUAZO, Hipólito. Derecho Penal. Parte General.2da. Edición. Imprenta Grafos Litografía. 2012.












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